前不久，一場(chǎng)關(guān)于建筑工程轉(zhuǎn)包的爭(zhēng)論引起了筆者的關(guān)注。某大型建筑工程有限公司該公司與某業(yè)主單位簽訂了一份總承包合同，承建業(yè)主單位的某項(xiàng)工程，但是公司前來(lái)聯(lián)系稅務(wù)事項(xiàng)時(shí)，稅務(wù)人員發(fā)現(xiàn)雖然合同是由某大型建筑工程有限公司簽訂的，工程卻實(shí)際由其下屬的第五分公司全部承建，遂認(rèn)定其是建筑工程轉(zhuǎn)包。這可是在“營(yíng)改增”新政中，關(guān)乎企業(yè)能否執(zhí)行差額征稅的大事兒。稅務(wù)人員和企業(yè)人員就這個(gè)問(wèn)題各執(zhí)一詞，爭(zhēng)執(zhí)不下。

《建筑法》規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！逗贤ā芬?guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā穼?duì)建筑工程轉(zhuǎn)包都有著明確的禁止條款，認(rèn)定轉(zhuǎn)包的非法性。但是對(duì)于從事非建筑的專(zhuān)業(yè)人士來(lái)說(shuō)，如果不掌握其中竅門(mén)，想要識(shí)別轉(zhuǎn)包無(wú)疑是一件特別困難的事兒。

難者不會(huì)，會(huì)者不難。其實(shí)，分清楚轉(zhuǎn)包和分包，只要抓住以下建筑工程轉(zhuǎn)包的三個(gè)關(guān)鍵特點(diǎn)，識(shí)別轉(zhuǎn)包那真不是事。

第一，建筑工程總承包人是否履行了合同約定的責(zé)任和義務(wù)？

建筑工程總承包人是否實(shí)際參與工程建設(shè)，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，是判斷建筑工程總承包人是不是將工程轉(zhuǎn)包的基本條件?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中，明確規(guī)定：轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定建筑工程總承包是否履行合同義務(wù)，實(shí)際中可以通過(guò)兩個(gè)方面的核查來(lái)確定：一是合同核查，重點(diǎn)審核總承包人是否將承包合同的標(biāo)的以各種名義全部轉(zhuǎn)給了他人。即使總承包人瞞天過(guò)海地將工程分割肢解成若干個(gè)不同的部分予以發(fā)包，只要分出去的工程與總包合同的標(biāo)的基本一致，可以認(rèn)定總承包人沒(méi)有履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)。二是現(xiàn)場(chǎng)核查，主要審查，主要查看建筑工程總承包人是否成立項(xiàng)目經(jīng)理部，是否委派技術(shù)人員和管理人員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行施工、管理和技術(shù)指導(dǎo)等。

第二，建筑工程總承包人都把工程分給了誰(shuí)？

建筑工程總承包人和實(shí)際施工人的主體關(guān)系，是判斷建筑工程轉(zhuǎn)包的重要條件。這個(gè)誰(shuí)很重要，在《建筑法》和《合同法》中，認(rèn)定轉(zhuǎn)包的一個(gè)重要特征就是將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給“他人”(《建筑法》)或“第三人”(《合同法》)。無(wú)論是他人還是第三人，都必須是與總承包人沒(méi)有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人、其他組織或個(gè)人。

對(duì)于建筑工程總承包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)，比如前文中的某大型建筑工程有限公司第五分公司，則不屬于“他人”或“第三人”，建筑工程總承包人按照自己的經(jīng)營(yíng)和分工方式，將合同轉(zhuǎn)交給自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)承包的行為，不是轉(zhuǎn)包行為。

第三，建筑工程總承包人的獲利方式是什么？

企業(yè)經(jīng)營(yíng)的直接目的是獲取利潤(rùn)，這是企業(yè)賴(lài)以生存和發(fā)展的根基所在。建筑工程總承包人也是如此，花費(fèi)如此大的人力、物力和財(cái)力，經(jīng)過(guò)耗時(shí)長(zhǎng)久的幾輪競(jìng)標(biāo)，才得到建筑工程總承包合同，無(wú)論是企業(yè)自營(yíng)、還是轉(zhuǎn)包倒手，都要獲取利潤(rùn)。在建筑工程轉(zhuǎn)包中，建筑工程總承包人往往以收取總包管理費(fèi)的方式，按照合同標(biāo)的的一定比例或是一次性收取一定金額的管理費(fèi)后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包，將合同的全部義務(wù)，轉(zhuǎn)給他人(或第三人)履行，而自身并不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)。

一項(xiàng)建筑工程是不是《建筑法》、《合同法》所明令禁止的轉(zhuǎn)包行為，只要對(duì)照上述非法轉(zhuǎn)包行為的三個(gè)問(wèn)題一一征詢(xún)，很快就會(huì)弄清楚。當(dāng)然，即使建筑工程總承包人將工程轉(zhuǎn)給其他單位和個(gè)人不屬于非法轉(zhuǎn)包，也不代表著就一定是符合規(guī)定的分包工程，還需要進(jìn)行更進(jìn)一步的識(shí)別和判斷，才能使得“營(yíng)改增”新政中建筑安裝的各項(xiàng)政策不折不扣地執(zhí)行到位。